הלוואה משתתפת ברווחים- הלוואה או שותפות?

מאת: אורית קוך, עו"ד

הלוואה משתתפת ברווחים- הלוואה או שותפות?

כידוע, בכל הנוגע למיסוי ריבית מהלוואות ישנה עדיפות מסויית למלווים יחידים: בעוד שחברה תשלם על הכנסות ריבית שנוצרו לה מס חברות רגיל (היום 23%) הרי יחיד ישלם על הכנסות ריבית מהלוואה שאינה צמודה למדד רק 15% מס.

האם יתרון מס זה נשמר גם כאשר ההלוואה ניתנת לא בתמורה לריבית בשיעור קבוע אלא תמורת אחוז מרווחי הפרויקט? האם במקרה כזה עדיין נראה בהסכם בין הצדדים כהסכם "הלוואה" והכנסותיו של המלווה תסווגנה כהכנסות מ"ריבית" בשיעור מס של 15% או שמא מדובר למעשה בהסכם "שותפות" ואז יסווגו הכנסותיו של המלווה כהכנסות מעסק החייבות בשיעור מס שולי? ולא זו בלבד, אלא שאם מדובר ב"שותפות" שנכרתה לאחר שהלווה כבר רכש את הזכויות במקרקעין, האם המלווה/השותף רכש ממנו למעשה חלק מהזכויות בפרויקט ולכן חייב גם בתשלום מס רכישה?

שאלה זו הגיעה לוועדת הערר כבר בשנת 2004 בעניין וע 1020/01 א.ר. אלירם בע"מ. באותו עניין דובר בהסכם לפיו התחייבו העוררות לממן את כל הוצאות הפרויקט, ולהמציא את הערבויות הנדרשות לשם קבלת מימון בנקאי. עוד נקבע כי החזר ההלוואות ייעשה רק לאחר כיסוי כל הוצאות הפרויקט ורק אם יישארו די כספים לשם ביצוע החזר ההלוואה. לאחר ניתוח הוראות ההסכם בין הצדדים, קבעה ועדת הערר כי במקרה זה אין מדובר בהסכם הלוואה אלא בהסכם שותפות מכוחו הוקנו לעוררות זכויות במקרקעין ועל כן חויבו העוררות במס רכישה. מובן שתוצאת סיווג זה כ"רכישת זכויות במקרקעין" גורר אחריו את המסקנה שהרווחים שנוצרו לעוררות הינם רווחים ממכירת מקרקעין ולא רווחים מ"ריבית".

נושא זה שב והתעורר לאחרונה במסגרת וע 63863-12-14 בעניין פ.א. אריה פרידמן (2000) בע"מ. בעניין זה נדונו שומות מס שבח של מוכרי זכויות במקרקעין שביקשו כי מהרווח בגין המכירה יופחתו הוצאות ריבית ששילמו בגין הלוואה שנטלו למימון רכישת המקרקעין. הסכם ההלוואה קבע כי הריבית הבסיסית תהיה בשיעור 8% ובנוסף לה תשולם למלווה ריבית נוספת המחושבת כאחוז מרווחיו של הלווה במכירת הנכס. מנהל מס שבח הסכים להכיר בהוצאות ריבית בגובה הריבית הבסיסית (8%) בלבד. ועדת הערר ציינה  "דומה כי יש ממש בעמדת המשיב ולפיה תוספת הריבית, המבוססת על רווחי המכירה, אינה בבחינת "ריבית" ואינה בבחינת "הוצאות מימון" והחזירה את העניין לדיון אצל מנהל מס שבח על מנת לבחון לגופן את הוראות הסכם ההלוואה ולבחון האם מדובר אכן ב"הלוואה" או בשותפות מוסווית.

נראה אם כן, כי לשאלה שהצבנו בפתח דברינו אין תשובה חד משמעית והתשובה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. ככל שלמלווה ניתנות יותר זכויות פיקוח ושליטה בפרויקט/בעסקה; ככל שהוא מסכן יותר את כספו (כמו בעניין אלירם שם הוסכם כי כספי הלוואות יושבו ללווים רק אם יוותרו בקופה די כספים לשם כך)- כך ייטו בתי המשפט לראותו כ"שותף" ולא כ"מלווה". לעומת זאת, ככל ולמלווה אין שום זכויות פיקוח או שליטה בפרויקט; ככל והסכם ההלוואה קובע מועדי החזר ברורים וקיימת התחייבות ברורה להחזר הכספים – כך תגבר הנטייה לראות את ההסכם כהסכם "הלוואה" שהכנסותיו חייבות בשיעור מס מיוחד.