פטור ממע"מ בשירות שלא ניתן היה לנכות את מס התשומות הכרוך בנתינתו – בעקבות פסק הדין בעניין אבידר

מאת: עמית גליק, עו"ד; ליהי קדם, עו"ד  

פטור ממע"מ בשירות שלא ניתן היה לנכות את מס התשומות הכרוך בנתינתו – בעקבות פסק הדין בעניין אבידר

לאחרונה ניתן ע"י בית המשפט המחוזי פסק הדין בעניין אבידר (ע"מ 9652-01-17 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' מע"מ ת"א 3, להלן: "אבידר" /או "המערערת") ביחס לניכוי מס תשומות בגין רכישת תלושים לארוחות לעובדיה ושכירת כלי רכב פרטיים.

הגם שבנסיבות העניין בעניין אבידר, בית המשפט דחה את טענות המערערת, בפסק הדין העלתה כבוד השופטת סרוסי "נקודה למחשבה" לפיה מבחינה מהותית יש לבחון את יישום העקרון שנקבע בסעיף 31(4) לחוק מע"מ גם ביחס לעסקה של מתן שירות.

סעיף 31(4) לחוק מע"מ קובע פטור ממע"מ בעסקה למכירת נכס שלא היה ניתן לנכות את מס התשומות בעת רכישתו.

סעיף זה מיישם את אחד מעקרונות היסוד בחוק מע"מ – "עקרון ההקבלה", לפיו קיימת הקבלה בין אפשרות קיזוז התשומות לבין השימוש בהן לעסקה חייבת (סעיף 41 לחוק), וגם להיפך- חיוב במע"מ רק במקום בו ניתן היה לקזז את מס התשומות (סעיף 31(4) לחוק).

מצב בו עוסק לא זכאי לנכות את מס התשומות המשמש ליצירת עסקאות חייבות במס מהווה הפרה חריפה של עקרון ההקבלה.

כפי שכתבה כבוד השופטת סרוסי בפסק דינה, לא ברור מדוע בסעיף 31(4) המחוקק התייחס רק ל"מכירת נכס", כאשר מבחינה מהותית אין כל סיבה שלא להחילו גם על עסקאות של מתן שירותים.

לטעמנו, אין ספק כי מדובר בלקונה הדורשת השלמה לאור תכלית החוק הברורה ולכן בהחלט יש מקום לטענה כי מקום בו מסיבה כלשהי לא הותר מס התשומות ששימש למתן השירות- עסקת השירות תהיה פטורה ממע"מ.

יצוין כי רשויות מע"מ חולקות על גישה זו, וסבורות (ר' עמדה חייבת בדיווח 10/2016), כי גם במתן שירות הכרוך בשימוש בנכס שלא ניתן היה לנכות את מס התשומות – לא יחול הפטור מכוח סעיף 31(4) לחוק.

אנו סבורים כי עמדה זו של רשויות מע"מ אינה מחויבת המציאות ולבטח בחלק מהמקרים יש להחיל פטור ממע"מ גם בעסקאות למתן שירות בהתאם לסעיף 31(4) הנ"ל.