מבזק ללקוחות ועמיתי זיו שרון ושות' עורכי דין
מאת: זיו שרון, עו"ד, יועד פרנקל, עו"ד, אורי נהרי, עו"ד
משרד זיו שרון ושות' עורכי דין
סעיף 18(ג) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") מעמיד חברות השקעה וחברות אחזקה רבות במצב אבסורדי שבו הן נדרשות "להשליך לפח" הוצאות מימון כנגד הכנסות שוטפות מדיבידנד, אשר נקבע בפסיקה כ"הכנסה פטורה". עם זאת, לדעתנו אפשר גם אחרת.
חברות רבות שכל פעילותן אחזקה בחברות מוחזקות, מוצאות את עצמן לא אחת במצב שבו הן מחויבות לנכות את הוצאות המימון והוצאות ההנהלה והכלליות שלהן כנגד הכנסה שהייתה להן מדיבידנד באותה השנה – בכך הלכה למעשה, נכפה על החברות להשליך את ההוצאות לפח!
סיווג הדיבידנד הבין חברתי כפריט הכנסה שאינו בבסיס המס ולא כהכנסה פטורה
אבסורד זה נוצר, בין היתר, בעקבות קביעותיו ההיסטורית של ביהמ"ש העליון בפרשות כלל ו-מ.ד.מ. (להלן בהתאמה: "כלל" ו"מ.ד.מ"), כי דיבידנד בין-חברתי ייחשב בגדר הכנסה פטורה לעניין הוראת סעיף 18(ג) לפקודה, ובכך למעשה קמה החובה לנכות כנגדו הוצאות שהוצאו לצורך הפקתו ולאור פרשות בראון-פישמן וארקין תקשורת, (להלן בהתאמה: "בראון-פישמן" ו"ארקין"). כזכור, סעיף 18(ג) לפקודה קובע כי הוצאות שהוצאו לצורך השגת הכנסה שלגביה נקבע שיעור מס מיוחד או שהיא פטורה ממס, יותרו לניכוי לפי סעיף 17 רק כנגד הכנסה זו.
כזכור, בעניין בראון-פישמן חלק מההשקעה במניות ידיעות אחרונות מומן בהלוואות. בראון-פישמן תבעה בניכוי הוצאות מימון בגין ההלוואות והוצאות משפטיות שהיו כרוכות במניות כהפסד שוטף מעסק. ביהמ"ש קבע כי פעילות המערערת אינה בגדר "עסק" או "עסק אקראי", אלא פעילות הונית בהתאם לנסיבות המקרה. לכן, ביהמ"ש קבע על סמך הלכת מ.ד.מ., כי בהתאם לסעיף 17(1)(א) לפקודה יש לייחס את הוצאות המימון שהוצאו בגין ההלוואה ששימשה לרכישת המניות על-ידי החברה לדיבידנד בין חברתי. עם זאת, ביהמ"ש העליון אימץ בפסק דין זה "לפנים משורת הדין" את עמדת רשות המיסים, כי ניתן להוון הוצאות מימון לעלות המניות בשנת מס בה לא היה לחברה רווח הון ממכירת מניות, ורק את החלק העולה על סכום הדיבידנד שחולק מאותן המניות באותה השנה.
כמו כן, בעניין ארקין נידונה השאלה כיצד יוכרו הוצאות המימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך רכישת מניות, אשר במשך תקופת החזקתן הניבו לארקין דיבידנד, ובסוף התקופה נמכרו ברווח? במהלך השנים רכשה ארקין ממניות בחברת בזק, אשר במרוצת השנים הניבו לה דיבידנדים ואף תמורה ממכירתן בעסקאות נפרדות. אלא שבשונה מבראון-פישמן, ארקין לא ניכתה את הוצאות המימון בכל שנה אלא בחרה להוונן לעלות רכישת המניות, כך שיתרת המחיר המקורי במכירה גדלה. בדומה לעניין בראון-פישמן, גם בעניין ארקין דחה ביהמ"ש העליון את הטענה לפיה אין להחיל את סעיף 18(ג) לפקודה על הכנסות מדיבידנד בין-חברתי. ביהמ"ש סמך פסיקתו באופן מוחלט על פס"ד בראון-פישמן, ושוב מבלי לקיים דיון בהלכות כלל ומ.ד.מ. הישנות. עם זאת, ביהמ"ש העליון מוסיף בעניין ארקין על פסה"ד בעניין בראון-פישמן כשהוא מקבל את עמדת רשות המיסים, שוב – "לפנים משורת הדין" – כי גם כאשר בשנת מס בה היה רווח הון ממכירת מניות, ניתן יהיה להוון חלק מהוצאות המימון לעלות המניות וחלק לדיבידנד שחולק באותה השנה.
לדעתנו, אף אם לעניין סעיפים מסוימים בפקודה יש לראות בדיבידנד בין חברתי כהכנסה, לצורך הגשמת תכלית החקיקה הברורה הנגזרת מסעיפים 126(ב) ו- 94ב לפקודה אין לראות בדיבידנד בין חברתי כהכנסה לעניין סעיפים 17 ו- 18(ג) לפקודה. חיוב ניכוי הוצאות החברה כנגד דיבידנד פטור משמעו המעשית אי התרת הוצאות החברה, אשר הינן הוצאות אמיתיות שהחברות עומדות בהן ואשר יצרו להן תזרים מזומנים שלילי, שקולה להטלת כפל מס(!), שכן הוצאות אלה אף לא תותרנה כחלק מהמחיר המקורי במכירה בעתיד.
סיווג ההוצאות כהוניות- כפי שניתן ללמוד מפסה"ד, ארקין לא טענה בפני ביהמ"ש כי הוצאות הלוואה הינן הוצאות הוניות אשר סעיפים 17 ו-18 לפקודה אינו חל לגביהן ולכן אין להחיל כלל את סעיף 18(ג).
אנו סבורים שבית המשפט התעלם מכך שהוצאות המימון אינן עומדות בתיבה הקבועה ברישת סעיף 17 לפקודה "והוצאות שיצאו כולן בייצור הכנסתו בשנת המס ולשם כך בלבד" וכן אינן עומדות בסיפת בסעיף 17(1) לפקודה "שהם משתלמים על הון ששימש בהשגת ההכנסה". בנוסף, פקיד השומה סבר, כי ארקין לא יכולה הייתה להוון את הוצאות המימון לעלות רכישת המניות כך שיתרת המחיר המקורי במכירה תגדל, וכי היה עליה לנכותן רק באופן שוטף. נראה שמדובר בעמדה הפוכה לעמדה אותה נוקט מס הכנסה במקרים אחרים, בהם הוא לא מתיר ההוצאות כלל בניכוי.
In the Media 