יכולת השפעה או שליטה של נהנה תושב ישראל על נאמנות יוצר תושב חוץ; שומה עצמית במס שבח שלא טופלה – מה דינה

מבזק ללקוחות ועמיתי זיו שרון ושות' עורכי דין מס' 21 7.12.11

יכולת השפעה או שליטה של נהנה תושב ישראל על נאמנות יוצר תושב חוץ

מאת:יועד פרנקל, עו"ד ורו"ח ;משרד זיו שרון ושות' עורכי דין

כידוע, מאז חקיקת פרק רביעי 2 בנושא נאמנויות במסגרת תיקון 147 לפקודה מקובלת ההבחנה בין נאמנות יוצר תושב חוץ, נאמנות נהנה תושב חוץ ונאמנות תושבי ישראל. נאמנות יוצר תושב חוץ אינה חייבת במס בישראל על ההכנסות השוטפות של הנאמנות ועל החלוקה לנהנים (אם החלוקה מתבצעת בכסף ולא בשווה כסף, הרי שהיא אף פטורה מדיווח לפי סעיף 75טז(3)(א) לפקודה).

לעתים, עולה שאלה ביחס לנאמנות המסווגת כנאמנות יוצר תושב חוץ לפי סעיף 75ט לפקודה. האם עצם העובדה שלנהנים יש בנסיבות מסויימות אפשרות לקבל מהנאמן חלק מסויים מקרן הנאמנות או שהם רשומים כדירקטורים בחברת הנאמנות, יש בה כדי להצביע על כך כי הנכסים בשליטתם ו/או כי יש לראות בנהנים (או חלקם) כיוצרים. משמעות קביעת השפעה או שליטה בהתאם לסעיף 75ד(א)(4) הינה כי הנאמנות הופכת לנאמנות תושבי ישראל, וככזו הינה חייבת במס על ההכנסות השוטפות ועל החלוקה לנהנים.

הפרקטיקה והחלטת המיסוי היחידה שפורסמה בנושא מלמדים, כי יש לבחון את ההשפעה על פי מבחן "עובדות ונסיבות". לפיכך הקביעה האם קיימת השפעה תלויה במידה רבה בעובדות המקרה.

לדעתנו, במישור העיוני יש לבחון השפעה או שליטה של הנהנים על נכסי הנאמנות בפועל. פרשנות תכליתית לביטוי "יכולת לשלוט או להשפיע" מחייבת שלא להסתפק ביכולת פוטנציאלית בעלמא. מאחר שהתכלית היתה למנוע נאמנות שהיא מסווה למעשה לנאמנות תושבי ישראל, יש לקבוע פרשנות במסגרתה רק במקרים המצביעים על רצון למסווה כאמור בהשפעת נהנים תושבי ישראל, יש כדי להפוך אותם ליוצר, ובכך לשנות את סיווג הנאמנות לנאמנות תושבי ישראל.

שומה עצמית במס שבח שלא טופלה – מה דינה

מאת: אורית קוך, עו"ד ;משרד זיו שרון ושות' עורכי דין

בדין שקדם לתיקון 70 לחוק מיסוי מקרקעין, נקבע מפורשות כי "הוגשה שומה עצמית ולא נעשתה שומה זמנית תוך ששה חודשים מיום שהוגשה … תהיה השומה העצמית לשומה סופית". החוק בנוסחו החדש אינו כולל הוראה כגון זו.
סעיף 78(ב) החדש קובע כי המנהל רשאי בתוך שמונה חודשים מיום הגשת השומה העצמית לאשרה או לקבוע שומה לפי מיטב השפיטה. מה קורה אם המנהל לא הפעיל כלל את סמכותו? העובדה שהחוק בנוסחו החדש אינו כולל הוראה דומה לזו שהופיעה בנוסח הישן, מביאה לכך ששומה עצמית שהמנהל לא הפעיל לגביה את סמכותו לפי סעיף 78(ב) הופכת לשומה סופית שלא ניתן עוד לתקנה. זאת לא ע"י המנהל ולא ע"י הנישום, אפילו התגלו בה טעויות או נודעו לגביה עובדות חדשות. זאת לאור נוסחו של סעיף 85 לחוק, שחל רק על שומות שהוציא המנהל לאחר שהפעיל את שיקול דעתו !

הפיתרון לנישום ששומתו העצמית כלל לא נבדקה יכול להיות בשני מסלולים אפשריים:
האחד – הגשת שומה עצמית מתוקנת בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה שדנה בהגשת דו"חות מתקנים למס הכנסה (ע"א 3708/97 הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ' פקיד שומה תל אביב 4; בעמ"ה 186/81 טמפו, תשלובת מפעלי ירוחם בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, ואחרים);
השני- בקשה להארכת מועד להגשת השגה, לאור הוראת סעיף 78(א), הרואה בהודעת המנהל בדבר גובה השומה העצמית כ"שומה".

*************************************************************

בקרוב- לאור החקיקה החדשה – ניוזלטר בנושא מיסוי דיבידנדים